前幾個月，我們談到了開啟「米蘭達警告」制度的米蘭達訴訟案，以及創立免費律師辯護制度的吉迪恩案，老實說讀者的反應比我想像中得還要好！沒想到大家對法律史居然那麼感興趣，今天仲編就接著講下去，讓我們把目光拉回到19世紀初，美國剛建立不久的年代，說說奠定美國違憲審查基礎的「馬伯利訴麥迪遜案」。
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老實說呀，目前我們現在關注的著名大案，基本上都是圍繞著憲政議題來探討的，但憲法規定的原文就擺在那裡，我們上個網站，隨便查一查憲法的原文，很容易就知道裡面寫了啥，拿中華民國憲法來說，裡面就是175條，不會多出來，也不會少什麼。
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不過，憲法畢竟是憲法，作為一個國家的根本大法，它太抽象了，太空泛了，舉個例子來說，如果我們今天要保障「言論自由」，言論自由當然是憲法所明文保護的權利，但它保障的基底在哪？什麼時候會超過它所忍受的範圍呢？憲法可沒有說，而是下位階的法律制定的各種法定有明文，比如社會秩序維護法，或著刑法等等來予以規範。
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然而，下位階的法律是由立法機關所訂立的，我們總不可能一概的相信我們的國會能乖乖地按照憲法的初衷，制定一套「不違憲」的法律，也許某天我們會跑出一個瘋子議員，說要訂立一項「政黨肅清法」，只要你不支持xx黨，我就要把你全部殺光光！想當然，在政黨占有多數的情況下，這種事還真有可能發生。因此，為了抵抗國會強大的立法權力，我們又創造了司法權能夠「廢除」國會法律的權力，也就是判決某一項法律違憲！充當國家的滅火器！
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這項違憲審查的權力，其實在孟德斯鳩最初撰寫的權力分立理論中並沒有寫到，是經過美國的「馬伯利訴麥迪遜案」才衍伸出來的。
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。沒存在感的邊緣司法權
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我們現在常常吹捧美國的憲法多厲害，多先進，1789年的美國憲法確實是超越時代的偉大發明沒錯，但事實上，這部憲法它更多的是各方政客討價還價的妥協產物。其成功與其說是文本的完美無缺，毋寧說留有完善和發展的餘地。按照憲法在實務上的運作上看，司法在三權中總是處於最弱的一方，美國最高法院實際上可有可無，在建國初期階段只是聯邦中最小的一個部門，既沒有人事權，也沒有財權，窩居在國會大廈一樓的一間小辦公室裡，可謂低到塵埃裡去了。
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就拿美國剛建國時期，第一任首席大法官傑伊招開最高法院大會來說，原本他以為自己能為國家有一番貢獻，然而當天只是「身著官服威嚴地坐在一大批觀眾面前並等待著有些事情發生。什麼事情都沒有發生，因為無案可審。閒著一周，他們休庭到九月，然後各回各家了」。
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而上訴到最高法院的第一個判決，甚至要等到成立兩年之後才發生。美國的立憲先賢漢米爾頓曾評論說：
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「司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能採取任何主動行動，是分立的三權中最弱的一個」
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可以說，憲法當時所規定的司法權，似乎就只是把他們當作一群讀判例，看條文的書呆子。做事交給行政權，完善交給立法權，沒你們司法人員什麼事。
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。噁心的政黨鬥爭
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就跟所有國家在初步邁入民主時一樣，在國家剛剛建立，軍隊準備回老家種地後，美國不免面臨十分激烈的政黨鬥爭，當時美國政壇的兩大政黨分別是聯邦黨和民主共和黨，分別代表著主張強健的中央政府，以及美國東北部地區的商業利益的亞當斯勢力，以及提倡減少聯邦政權，支持南方地主、小農場主的利益的傑佛遜勢力。
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亞當斯和傑佛遜之前都是美國獨立戰爭的大人物，兩人也都是獨立宣言的簽署人，可惜在政治思想不同下，他們注定分道揚鑣。自從亞當斯於1796年在總統選舉中獲勝，接任華盛頓的位子，成為美國歷史上第二任總統後。傑佛遜就開始密謀策劃各項政治活動，力圖於將亞當斯的名聲弄臭。
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選舉的過程非常惡劣，更牽涉了個人攻擊︰亞當斯被譴責成一個暴君，致力於奴役全美國的人民。導致他在1800年的大選中輸給了由傑佛遜領導的民主共和黨，得票率僅有38.6%，行政權和立法權幾乎拱手讓給人了。
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亞當斯準備下台了，新的總統就職儀式該在1801年3月4號進行，到時候要進行新舊的交接儀式。
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此時，在這個尷尬的政黨輪替時刻，一個名叫馬歇爾的大法官，憑藉著自己游刃有餘的騷操作，站上了歷史的舞台。
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馬歇爾是挺老總統的人，作為一名效忠聯邦黨的人士，他對於這次總統大選前在野黨的總總七顛八倒都看在眼裡，也或許是因為不滿任內他們的各種掣肘吧，在兩方正式進行總統交接之前，他曾參加聯邦黨召開的一次黨內會議，討論要如何在民主黨執政之後最大化地保存他們的勢力，他們發現按照美國憲法所述，最高法院的大法官、以及地方的治安法官都是不受到政治變動影響的。
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於是，擅長法學的馬歇爾被推派為出任最高法院首席大法官，並兼任代理國務卿，對美國聯邦最高法院進行了大變動，以利安插聯邦黨的人士，於日後傑佛遜執政的時候進行監督。除此之外，亞當斯又利用聯邦黨人控制國會的最後機會，任命四十二位聯邦黨人出任治安法官。
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讀者讀到此處，可能無法體會聯邦黨人的這招有多狠，我們要知道，大法官是美國司法體系中的頂端，不管是州法院或聯邦法院的案件，最後的終點就在聯邦最高法院。且沒有任期限制，除非他們被國會彈劾並被定罪、辭職或退休，不然可以一直做到老死。
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而治安法官又稱為太平紳士，處於司法體系的中等階層，主要任務是為當事人辦理宣誓和監督宣誓，審理輕微刑事案件等。
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有了大法官與治安法官的兩大利器，也就表示，傑佛遜繼位之後，如果沒有意外的話，這些治安法官將會連續監督他們直到任期結束！傑佛遜敢做些什麼小花招，咱們一定能牢牢揪住他的辮子！
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然而，正當聯邦黨人開完會議，取得一致共識時，他們發現了另外一個問題，那就是總統交接日已經危在旦夕了。
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。午夜法官與憤怒的馬歇爾
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1801年3月4號，是總統就職宣誓儀式，那時候亞當斯關於總統的一切權力都會在這天消失，但聯邦黨人開始執行法官任命時，已經是3月3號的下午了，參議院在亞當斯總統離職的當天深夜匆匆忙忙地批准了四十二位法官的任命，但所有的委任令必須要在凌晨十二點之前由總統簽署、國務院蓋印發出後才能生效。代理國務卿的馬歇爾在權力交接之夜忙得團團轉，他在確認四十二份法官委任狀已全部簽署、蓋印後，已經體力不支，使不上力了，他遂將這厚厚一疊的委任狀交給弟弟詹姆斯，讓他把委任狀寄送出去。
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然而，詹姆斯是個酒囊飯袋，由於不常處理公務，加上事態危及，讓他處於慌亂之中，以至於他只把二十六份委任狀如期寄出，而另外十六份則過了午夜才被發送出去。
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就那麼簡單的小事，竟然給搞砸了。第二天，當交接儀式結束之後，傑佛遜踏進了白宮辦公室，當他曉得還有幾分委任狀還沒有發出去時，馬上把這些委任狀都給丟進了垃圾桶，而這其中也包含馬伯里的委任狀。接著，針對聯邦黨人國會在換屆前夜的立法，民主黨人控制的新國會迅速通過了《1802年司法條例》，算是徹頭徹尾否定了十六位新任法官的飯碗。
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十六名本該成為治安法官的各地人士，不明不白地丟失了法官要職。其中一位富有的農場主馬伯里在家等候了幾個月，仍然沒有等來自己的委任狀，一經查詢才明白，原來自己的位子早就被別人取代了，他覺得自己太冤，非要討個說法不可。
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由於法官的委任狀需要國務卿簽名，而當時任職國務卿的是麥迪遜，於是火爆的馬伯里遂聘請律師，以國會於1789年頒布的《司法法》第13條規定，「在法律原則和習慣所容許的範圍內，美國最高法院有權向聯邦政府現職官員下達執行令，命其履行其法定義務。」一張狀紙把麥迪遜告到了最高法院。
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就這樣，馬伯里訴麥迪遜一案正式開始了。
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。馬歇爾巧判訴訟案
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訴訟開打之後，馬歇爾便處在一種極為尷尬的兩難困境，他可是愛戴老總統，愛戴聯邦黨的死忠粉絲啊！如果他為了黨的利益偏袒馬伯里，以強制的方式簽發一項執行令，命令國務卿發出十七份委任令。但國務卿背後有總統撐腰，他們很有可能對最高法院下達的命令置若罔聞。這樣一來原本就是三權分立中最沒有存在感的司法院，將會陷入更加惡化的境遇。
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馬歇爾想當然不會為了自己的一黨之私，敗壞了國家的權力分配規則。但是，如果馬歇爾拒絕馬伯里合理的訴訟要求，那麼不僅聯邦黨將會震怒，最高法院和聯邦黨人也將因此顏面掃地。
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審，還是不審？面臨這種無論是審理還是不審理此案都必輸無疑的兩難困境，馬歇爾苦思冥想了半個月，終於琢磨出了一個令人稱奇的絕妙高招，既表現出最高法院的權力高於行政當局和國會，又避免與行政當局和國會迎頭相撞、直接衝突。馬歇爾稱此判決為自己「法官生涯中最明智的判決」。
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當時，馬歇爾面對著馬伯里，他是這樣宣判的，第一，馬伯里有權要求一張新的委任狀；第二，法院有義務和責任支持幫助馬同學拿回他的委任狀。聽到這裡，馬伯里是相當地激動，這法官馬歇爾夠意思，不愧是擁護聯邦黨的兄弟，愛死你囉！
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可是他錯了，如果你也和馬伯里一樣，以為下面就是順理成章地宣判麥迪遜這傢伙要給馬同學補一張委任狀，那麼你就大大地低估了馬歇爾的智商。馬歇爾話鋒一轉：雖然你沒有錯，也擁有這些權力，但你告錯地方了，聯邦最高法院管不了你的案子。
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馬伯里一下子就傻了，你們是最高法院，你們管不了，我找誰？馬歇爾這時候耐心地給馬伯里解釋，根據美利堅合眾國憲法第 3 條：
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「涉及大使、其他使節和領事以及以州為一方當事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權。對上述以外的其他所有案件，最高法院只具有上訴管轄權」
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因此，馬伯里如果告的是外國大使，或者外國使節，或者州政府，最高法院才可以受理，這叫做原始管轄權。但馬伯里今天告的是一個在政府工作的人，雖然他的官大了點，權力和名氣也大了點，可也不是我們應該管的，你應該去地方法院告麥迪遜，換句話說，馬伯里告錯人了，應該告的是政府，而不是一個人才對。
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馬伯里現在明白了，這個傢伙雖然也是聯邦黨，但一點兒也不占在他這邊。但他也是有備而來，馬上就拿出了 1789 年的《司法條例》，對著馬歇爾揮舞：別急，我這還有一個法律，根據這個法律，你們最高法院有權向任何公職官員下達執行令，也就是你們可以管這個案子！
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馬歇爾則回應：根據我剛才給你的解釋，你拿出來的這個玩意，和憲法是衝突的，而憲法是最大的，最神聖的，因此，本庭在此宣布，1789 年《司法條例》第 13 款是違反美國憲法的！應立即失效。
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所以，馬伯里，你還是得回去找地方法院先打官司，如果地方法院的判決你不滿意，可以上訴，最後上訴到最高法院，我才有權管，這就是憲法說的，我們最高法院有上訴管轄權。
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回去打官司？馬伯里差點兒沒哭出來，層層官府衙門，這官司要打到何年何月？萬一碰到一個不是聯邦黨人的法官，把我的上訴給駁回怎麼辦呢？律師費也沒人給報銷。算了，我還是不玩了，乖乖回家種田去吧！
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至此，案子圓滿結束。
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。馬伯里訴訟案的後續結果
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當然，以我們表面粗淺看來，這個判決實在有點糟糕，簡直就是官官相護的代表阿！且要不是沒有你馬歇爾亂搞午夜法官，就不會有這些鳥事發生了！但這項判決之所以稱為後世所津津樂道的完美判決，其原因就在馬伯里用了自己巧妙的手法，雖然讓聯邦黨人損失了部分利益，但卻極大提高了最高法院的權力。當這個案子審結完畢，當事人沒有異議之後，聯邦最高法院就形成了兩個判例法則：
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第一，最高法院大法官可以解釋一切法律，包括憲法。
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第二，最高法院大法官如果認為國會通過的某一個法律違反了憲法，有權直接廢了它。
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通過這個案件，馬歇爾確立了美國最高法院的司法審查權的核心──對憲法的解釋權。由於英美法系遵循先例的制度，一個案例一旦構成先例，後來的判決就必然遵循。在這一點上，馬歇爾利用憲法本身的模糊性，而創造了最高法院擁有司法審查權（Judicial Review）的權力，而且在某種意義上擁有了「最終立法權」，從而大大地改變了美國乃至世界歷史！
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而對於這項判決，民主共和黨人雖然掌握行政權和立法權，卻無法表示反對。因為判決的結果表面上是維護民主共和黨人的權利，這使得新總統傑佛遜只能接受這個判決。
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或許我們可以這樣說吧，在政治舞台上並沒有絕對的好人或壞人，要論品德，馬歇爾大法官肯定是有自己的私心的，否則怎麼可能會簽訂那42個午夜法官的任命書呢？但事情就巧在，他是善於妥協讓步，且對法律是報以尊重的，才使美國政治制度第一次真正具有了實質意義的三權分立、相互制衡，司法權一躍成為了與行政權、立法權並駕齊驅的重要支柱！